Julgamento da pena de perdimento: real mudança ou maquiagem?
O procedimento administrativo para aplicação da pena de perdimento de mercadorias, disciplinado pelo art. 27, do Decreto-Lei no 1.455/1976, sempre foi tema de grande debate e de insatisfação, principalmente porque o julgamento era realizado por um Delegado da Receita Federal, sem garantia ao duplo grau de jurisdição.
Essa situação motivava muitos contribuintes a recorrerem ao Poder Judiciário na esperança de verem seus recursos administrativos recebidos e julgados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sob alegação de que o julgamento em instância única violava o direito de revisão dos atos administrativos, associado a violações a diversas garantias constitucionais, como o devido processo legal, a ampla defesa, o direito de petição. Também alegavam violação à Convenção de Quioto Revisada (CQR/OMA), a qual conta com a adesão do Brasil desde 2019, e prevê melhores práticas para a simplificação e harmonização das práticas aduaneiras, dentre elas, a garantia do direito de recurso (duplo grau)[1].
Essas violações ficavam ainda mais evidentes quando se observava que, contribuintes em situação semelhantes, mas cuja pena de perdimento era convertida em multa (art. 23, §3º do Decreto-Lei no 1.455/1976), tem garantido o direito de seus recursos serem processados pelo CARF.
Nesse contexto, e sob o pretexto de aprimorar as regras, garantir o duplo grau de jurisdição e se alinhar às diretrizes internacionais[2], foi editada a Lei nº 14.651, publicada em 23 de agosto de 2023, alterando significativamente o rito de julgamento para os processos envolvendo a aplicação da pena de perdimento, inclusive no caso de conversão em multa.
A Lei passou a prever a possibilidade de recurso a uma segunda instância, mas delegou competência para o Ministro de Estado da Fazenda regulamentar o rito administrativo de aplicação e as competências de julgamento da pena de perdimento de mercadoria.
Nesse ponto, já devemos atentar para o vício de inconstitucionalidade presente, pois atribuir ao Ministro da Fazenda - subordinado aos interesses do Governo, e não de Estado - competência para estabelecer normas processuais viola o princípio da legalidade.
Normas processuais só podem ser estabelecidas por lei, e não por mera Portaria Ministerial. Se isso fosse permitido, de 4 em 4 anos (a cada novo Governo), os ritos processuais brasileiros poderiam ser alterados a livre arbítrio de quem ocupa o cargo no Ministério - e tratando-se de pena de perdimento, a mais gravosa do sistema aduaneiro, é ainda mais temorosa essa delegação.
Registrada essa observação, seguimos adiante. Para conferir aplicabilidade à nova legislação, foi publicada a Portaria Normativa do Ministério da Fazenda nº 1005, de 28 de agosto de 2023.
A Portaria prevê a criação do Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras - Cejul, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, que tem por finalidade julgar as impugnações e os recursos protocolados em processos que versem sobre as penalidades de penas de perdimento de mercadorias. A regulamentação do funcionamento da Cejul ficou à cargo da Portaria RFB nº 348, publicada em 01 de setembro de 2023.
A Impugnação será julgada de forma monocrática por um Auditor Fiscal e o Recurso Voluntário por um colegiado, cujos julgadores são integrantes do quadro de Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil.
Essa inovação legislativa busca atender à determinação da Convenção de Quioto Revisada (CQR/OMA) quanto a garantia do duplo grau de jurisdição, mas, a Convenção exige mais, que "quando um recurso interposto perante as Administrações Aduaneiras seja indeferido, o requerente deverá ter um direito de recurso para uma autoridade independente da administração aduaneira".
Ora, no âmbito administrativo, a independência para o julgamento é garantida pela paridade de representação nos tribunais administrativos. É por meio desse mecanismo que se garante ao réu, pelo menos em tese, as mesmas oportunidades no processo, a fim de ser garantida a imparcialidade e a efetividade da tutela jurisdicional.
Sem essa paridade, portanto, fica claro que a nova lei não atende à referida Convenção, a qual, pela sistemática constitucional, possui força de norma supralegal.
Esse novo modelo se, por um lado, resolve a questão do duplo grau de jurisdição, por outro, permanece atribuindo tratamento jurídico distinto entre contribuintes que incorrem na mesma infração, mas cuja mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida - hipótese em que a pena de perdimento é convertida em multa -, em relação aos quais subsiste o direito de interpor recurso ao CARF.
E nem que se argumente que esse tratamento distinto seria justificado pelo fato de as mercadorias serem perecíveis, razão pela qual a hipótese de conversão em multa permitiria um rito mais extenso, pois o que ora se busca não é alterar o rito de forma a colocar em xeque a celeridade desse novo modelo, mas sim que contribuintes em situação semelhante recebam tratamento semelhante, especialmente quanto à independência dos julgadores, garantido pelo instituto da paridade do órgão administrativo de segunda instância.
Diante desses apontamentos, fica claro que apesar de a criação da Cejul ser um mecanismo interessante para dar efetividade e celeridade para essa espécie de contencioso administrativo, considerando que a matéria versa sobre mercadorias que estarão apreendidas, o que pode comprometer a capacidade de armazenamento dos depósitos nas unidades aduaneiras, ou a própria integridade das mercadorias, a forma como está sendo implementada viola direitos e garantias constitucionais, devendo ser, pelo menos, revista a Portaria MF nº 1.005/2023 c/c Portaria RFB nº 348/2023 para garantir a paridade de representação.
[1] Anexo Geral, Capítulo 10, Norma 10.5.
[2] https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/noticias/2023/agosto/brasil-aprimora-regras-sobre-pena-de-perdimento-de-mercadoria-veiculo-e-moeda#:~:text=A%20Lei%20n%C2%BA%2014.651%2F2023,de%20mercadoria%2C%20ve%C3%ADculo%20e%20moeda.
*Fernanda Sá Freire Figlioulo, Vanessa Teixeira Campos e Mércia Cristina de Paiva Braga são, respectivamente, sócia e advogadas da área Tributária do Machado Meyer Advogados
