Análise: Impasse sobre inquérito das fake news vai acabar no plenário do STF
Fatalmente as decisões serão objeto de impugnação e o tema será, por fim, apreciado por um colegiado
O recado dado pela procuradora-geral da República, Raquel Dodge, ao determinar o arquivamento do inquérito instaurado de ofício pelo presidente do Supremo, Dias Toffoli, para investigar fake news contra ministros do órgão parece o seguinte: o STF começou essa jornada sem o Ministério Público, então o MP vai encerrá-la sem a Corte. (leia aqui a reação da Corte ao arquivamento de Raquel).
A providência a ser tomada por um magistrado que detecta um delito é oficiar ao MP para que tome as providências cabíveis. Não vai aqui nenhuma subserviência. O titular da ação penal pública é o MP, ou seja, é esse órgão que decidirá que uma acusação criminal nascerá ou não. Também é corolário da inércia própria do Judiciário, a quem cabe ser imparcial diante de uma questão sob julgamento.
Mais do que isso: eleito o relator sem distribuição aleatória (Alexandre de Moraes foi escolhido por Toffoli), como manda o figurino, e sem escopo definido, violam-se outras tantas regras processuais e constitucionais elementares.
De outro lado, a PGR não tem o poder legal de encerrar um inquérito. Ela deve promover o arquivamento, que é decido por um ministro do STF.
O impasse, além de institucionalmente perigoso, é infrutífero. O resultado das investigações dever servir à formação da opinião ministerial quanto ao oferecimento de denúncia, ou não. E Dodge já avisou que não levará em consideração o quanto tenha colhido sem a participação da PGR.
Ao vencedor, as batatas machadianas. Para piorar, as manifestações que geraram as buscas e apreensões de hoje, embora boçais, odiosas e intrinsecamente antidemocráticas, não são crimes. No que interessa ao debate, a liberdade de manifestação é fortemente protegida pela Constituição Federal, mas tem limites. Um deles nasce na legislação penal, para figuras de incitação ao crime, criminalizadas tanto no Código Penal como na Lei de Segurança Nacional.
A figura da incitação, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), requer que se incite a um fato concreto, capaz de atingir a incolumidade pública da paz pública. Ausente essa especificidade, a "incitação genérica" não atinge a tipicidade da conduta, ou seja, não se enquadra ao tipo penal. Não é o que se lê nas manifestações em redes sociais que detonaram as referidas buscas.
Fatalmente as medidas de hoje serão objeto de impugnação e o tema será, por fim, apreciado por um colegiado no STF. O caminho mais adequado é deferir à PGR a apuração de fatos concretos, elegendo-se por sorteio o relator, a quem incumbirá controlar a legalidade dos atos investigatórios. Como manda a lei.
*É MESTRE, DOUTOR EM DIREITO PENAL E PROFESSOR DA FGV E DA UERJ
