Juiz de garantias x Juiz de instrução
Na sessão do dia 24/08/2013 o STF proclamou o resultado do julgamento das quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305) que questionavam alterações no Código de Processo Penal (CPP) pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), entre elas a criação do juiz das garantias.
À época, o STF determinou a suspensão da aplicabilidade da Lei em relação ao instituto. Quase quatro anos após, veio a solução da Corte Constitucional, cujo debate acadêmico se inicia.
Diante das Ações Diretas e Inconstitucionalidade, poderia e precisava o STF definir a forma como o instituto deverá ser aplicado, ou se tratava de competência constitucional do Congresso Nacional - que deveria, este sim, rever ou refazer a Lei? Essa, data vênia, talvez fosse a melhor solução, a mais correta ou ao menos, quer nos parecer, a mais democrática.
De qualquer forma, dentre as questões geradas com a decisão do Colegiado, há preceitos básicos e fundamentais do Sistema Acusatório, fixados pela Constituição de 1988. (Cf. Art. 129 da CF), que devem ser observados.
Nas regras estabelecidas pela Lei e também pelo STF não se pode confundir as figuras do Juiz de Garantias (criada pelo Legislador e agora amoldada pelo STF) com aquela do Juiz de Instrução, institutos diversos, em relação às funções judiciais na investigação criminal.
A figura do Juiz de Instrução é resquício do Sistema Inquisitivo, que vigorava na Idade Média. Nele, um Juiz "dirigia" a investigação preprocessual determinando medidas que entendia necessárias. No sistema inquisitivo que vigorou pela idade média, o mesmo órgão (Judiciário), investigava, processava e julgava. Na evolução para o sistema acusatório, quem investiga ou acusa não pode julgar e tampouco atuar, entenda-se, ter a iniciativa de obter ou produzir nenhuma prova.
São exemplos de países que ainda adotam o Juiz de Instrução, Espanha, com o Juez de Instrucción e a França, com o Juge d'instrucción. Nestes sistemas, em apertadíssima síntese, para o cumprimento da tarefa investigativa, o Promotor de Justiça deve inicialmente trabalhar juntamente com a Polícia, como órgão executor das medidas necessárias, determinando diligências preliminares e direcionando os trabalhos. Durante a investigação, caso necessite dispor de medidas referentes aos direitos e garantias individuais das pessoas investigadas, deverá requerê-las ao Juiz de Instrução, que neste momento assumirá o controle e o rumo das investigações até a sua conclusão. Estes juízes não poderão julgar o processo eventualmente iniciado pelo Ministério Público.
Outra coisa, diferente, é a figura do Juiz de Garantias, esse presente, por exemplo, em sistemas acusatórios mais avançados, como Alemanha e Itália, para ficar em apenas dois exemplos.
No sistema acusatório da Alemanha, dentro do desenvolvimento dos procedimentos de investigação de um delito, existem os chamados "Ermittlungsrichter", Juiz da Investigação (bem similar ao Juiz de Garantias) que se destina exclusivamente a proporcionar ao Ministério Público, a seu pedido, a intervenção para a concretização das medidas coercitivas de ingerência contra um direito e garantia individual constitucional da pessoa suspeita ("die Zwangsmassnahmen"). Da doutrina alemã vieram os preceitos mais básicos do sistema acusatório; e "Der Staastanwalt is der herrin des ermitlungsverfahren" - O Promotor de Justiça é o Senhor da investigação criminal e "Wo kein kläger, da kein klage" - onde não há acusador, não há acusação.
É, portanto, inconcebível, em um sistema acusatório, como o adotado na Alemanha e também pela CF brasileira, a iniciativa judicial em termos de atuação investigativa.
No sistema acusatório italiano, a investigação preliminar, "indagini preliminare", contrariamente ao que ocorria no Juizado de Instrução que existia anteriormente na Itália, (atualmente é uma espécie de Juiz de Garantias - "Giudice per le indagini preliminar") o Juiz quase não participa em nada, não toma qualquer iniciativa por conta própria, participando somente para tomar as decisões expressamente solicitadas pelas partes a respeito das medidas relativas aos direitos e liberdades individuais - as medidas cautelares, reais ou pessoais.
Em nenhum caso o Juiz que participar de qualquer forma da investigação criminal poderá julgar a Causa. Os Promotores alemães e italianos também podem, em casos de extrema urgência, determinar diretamente algumas medidas como interceptação de comunicações e prisões provisórias dos suspeitos, medidas essas que devem ser ratificadas por um Juiz em curto prazo (2/3 dias) sob pena de serem anuladas.
Voltando ao sistema brasileiro, observamos que a Lei impediu a mescla dos dois institutos diferentes do Juiz de Garantias e do Juiz de Instrução; ao entregar a esse Juiz, apenas o controle das investigações, adeptas natural e constitucionalmente ao Ministério Público e à Polícia, que seguem como os responsáveis pelas respectivas investigações, o PIC (Procedimentos de Investigações Criminais) e o IP (Inquérito Policial). Ficou estabelecido pelo STF que o Juiz deve controlar os PICs com o aforamento e com análise a cada 90 dias.
Segundo o Art. 3º-A do CPP já atualizado: "O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305)". (Grifamos).[1]
Segundo a decisão, ninguém, tampouco essa figura de Juiz de Garantias pode agir, ou seja, não pode tomar iniciativa sem solicitação dos órgãos responsáveis pela investigação, para determinar, mesmo que só de forma suplementar, de ofício, quaisquer medidas cautelares.
A decisão interpretativa do STF não poderia, de fato, contrariar princípios básicos do sistema acusatório (de não iniciativa), ou estaria confundindo ou mesclando as duas figuras, de Juiz de Garantias (agora adotado pela Lei brasileira) e o Juiz de Instrução, (não o adotado pela Lei brasileira), e em franca decadência por remontar as atividades do Sistema Inquisitivo.
Já em relação ao Controle de investigações, fixando "o prazo de até 90 dias, contados da publicação da ata do julgamento, para os representantes do Ministério Público encaminharem, sob pena de nulidade, todos os procedimentos de investigação (PICs) e outros procedimentos semelhantes, mesmo que tenham outra denominação, ao respectivo juiz natural, independentemente de o juiz das garantias já ter sido implementado na respectiva jurisdição"[2]; quer nos parecer, data vênia, que o STF criou uma nulidade "por atacado", quando só o poderia fazer ou declarar em cada caso concreto, já que a criação legislativa de nulidades, voltemos ao início, incumbem ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário.
Enfim, Lei em vigor, definido o instituto do Juiz de Garantias, agora resta aos Órgãos dos Ministérios Públicos e das Polícias a ele se adaptar de forma a continuar buscando a eficiência e rigorosa punição aos criminosos, sempre com a devida e necessária atenção aos Direitos e Garantias Constitucionais.
*Marcelo Batlouni Mendroni, procurador de Justiça/SP
