Fungibilidade recursal nos campos civil e penal
1. O sistema do ordenamento jurídico brasileiro admite expressamente a fungibilidade recursal [1].
2. Nos campos civil e penal.
3. Sempre e quando o órgão julgador entender como cabível um recurso diverso daquele interposto pela parte.
4. O que vale por dizer, assim, que, o juízo, ao entender como incabível um determinado recurso, protocolizado pela parte, tem de determinar — isso para não prejudicar os interesses jurídicos e a pretensão recursal de direito material deduzida pelo jurisdicionado [2] —, que esse recurso [3] se processe de acordo com o rito correto [4], consideradas, no particular, por óbvio, as normas instrumentais de regência, a organicidade e a dinâmica próprias do Direito.
5. Rito próprio considerado o recurso que ele — o juízo ou o tribunal — entender cabível, adequado e pertinente, no caso concreto.
6. No campo penal, o acionamento do postulado da fungibilidade recursal exige, paradoxalmente, mais do que no cível.
7. Paradoxalmente porque nos Direitos Penal e Processual Penal, bem se sabe — no exato oposto do que acontece, como regra [5], no cível — está em jogo o bem maior, isto é, a liberdade.
8. Nesse sentido, no CPP:
Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé [6], a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.
Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.
9. Por outra perspectiva, confira-se, no ponto, o CPC:
Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias.
§ 3º O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1º.
10. Ponto interessante — que merece todo o destaque, a propósito do assunto — é o fato de que alguns tribunais estaduais têm esmagado, com alarmante frequência, o preceito inscrito no art. 1.021, caput, CPC [7].
11. Isso porque, e por exemplo, contra a decisão do relator que indefere o pedido de tutela provisória de urgência, formalizado por meio de medida liminar, pelo agravante, cabe agravo interno.
12. Agravo interno desprovido, contudo, de efeito suspensivo.
13. O que se tem visto?
14. Tem-se visto a oposição do agravo interno e algum tempo depois, quando do julgamento, pelo colegiado, do agravo de instrumento, julga-se 'prejudicado' o agravo interno — agravo interno que atacou, com base legal, é bom lembrar, o indeferimento, pelo relator, da tutela provisória de urgência.
15. Há, aí, abertíssima violação, no ponto, do art. 1.021, caput, CPC, que virou letra morta, por ato do colegiado, no caso narrado.
16. Por isso mesmo, contra o ato judicial que indefere o pedido de tutela provisória de urgência, pode ser impetrado mandado de segurança.
17. Na Constituição federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
18. Nesse sentido, a Lei 12.016/2009 diz que:
Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.
19. A contrario sensu, contra uma determinada decisão judicial que caiba recurso sem efeito suspensivo — como é o caso do agravo interno —, pode ter cabimento, então, a impetração do mandado de segurança; mandado de segurança para proteger direito líquido e certo.
20. O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul estabelece, contudo, contrariando, de maneira direta, chapada, ostensiva e cabal, os arts. 5º, caput, II, LXIX, CF e 5º, II, Lei Mandado de Segurança, que:
Art. 8° Ao Órgão Especial, além das atribuições previstas em lei e neste Regimento, compete:
V - processar e julgar os feitos a seguir enumerados:
b) os mandados de segurança contra condutas administrativas.
21. No particular, invoca-se o art. 102, III, c e d, Constituição federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
22. Mostra-se necessário concluir que tem inteiro cabimento, no sistema do ordenamento jurídico brasileiro, o postulado da fungibilidade recursal nos campos civil e penal — ressalvada, no particular, contudo e em princípio [8], a existência de erro grosseiro [9].
*Alexandre Langaro estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York; advogado criminal, recursal, parecerista e palestrante; autor de livros e artigos jurídicos; articulista da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil — Seção São Paulo e do jornal 'O Estado de S. Paulo' — Estadão; professor da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil — Seccional do Rio Grande do Sul; digital influencer
[1] [Rudolf Stammler ensinava que 'Quem aplica um artigo do Código, aplica o Código todo'].
[2] [Constituição federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito].
CPC
Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência].
[3] [Decreto 592/1992, que promulgou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
ARTIGO 14
1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá tornar-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito à controvérsias matrimoniais ou à tutela de menores].
[Decreto 678/1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos [Pacto de São José da Costa Rica]
ARTIGO 8
Garantias Judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza].
ARTIGO 25
Proteção Judicial
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.
2. Os Estados-Partes comprometem-se:
a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;
b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e
c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso].
[4] [Constituição federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes].
[5] [Constituição federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel].
STF
DEPOSITÁRIO INFIEL — PRISÃO. A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel (HC 875850)].
[PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito (RE 466343)].
[6] [Grifado por conta].
[7] [Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal].
[8] [CPP
Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.
§ 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal].
[9] [STF
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONTRA DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. NÃO CABIMENTO. FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Também em matéria criminal, não se aplica o princípio da fungibilidade recursal às hipóteses de erro grosseiro. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido (ARE 1138987 AgR)].
[AGRAVO REGIMENTAL EM PETIÇÃO. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO DIRETAMENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O entendimento consignado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal no sentido de consubstancia erro grosseiro a interposição de agravo em recurso extraordinário diretamente no Supremo Tribunal Federal, vício de natureza insanável, que não comporta a adoção do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes.
2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
3. Agravo interno conhecido e não provido (Pet 10410 AgR)].
[JULGAMENTO COLEGIADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INTERPOSIÇÃO, CONTRA O ACÓRDÃO, DE "AGRAVO REGIMENTAL" - INADMISSIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO - CONSEQUENTE INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL - RECURSO DE AGRAVO NÃO CONHECIDO.
- Não se revela admissível "agravo regimental" contra acórdão emanado de órgão colegiado (Turma ou Plenário) do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
- Inaplicabilidade, ao caso, por tratar-se de erro grosseiro, do postulado da fungibilidade recursal. Precedentes. Doutrina (ARE 926113 AgR-EDv-AgR-AgR)].
[AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL.
1. O Supremo Tribunal Federal assentou que não cabe agravo regimental contra acórdão do Plenário ou de Turma.
2. Impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal: erro grosseiro.
3. Agravo regimental não conhecido com a imposição de multa de 5% do valor corrigido da causa (RE 588309 AgR-AgR-AgR)].
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