Algumas notas sobre o indiciamento de Bolsonaro
I - O FATO
A Polícia Federal indiciou o ex-presidente Jair Bolsonaro (PL), o ex-ajudante de ordens Mauro Cid, o deputado federal Gutemberg Reis (MDB-RJ) e mais 14 pessoas no caso que apura a falsificação de certificados de vacinas contra a Covid-19.
II - O INDICIAMENTO
Considera-se que o indiciamento é a cientificação ao suspeito de que ele passa a ser o principal foco do inquérito, a informação ao suposto autor a respeito do fato objeto da investigação.
Ensinou Guilherme de Souza Nucci[1] que o indiciado é pessoa eleita pelo Estado-investigação, dentro de sua convicção, como autora da infração penal.
Ora, ser indiciado é ser apontado como autor do crime pelos indícios colhidos no inquérito policial, implicando um constrangimento natural, uma vez que a folha de antecedentes do investigado receberá a informação, fato que se torna permanente, ainda que o inquérito seja objeto de arquivamento.
Como disse o Ministro Félix Fischer, no julgamento do HC 8.466 - PR, 5ª Turma, DJ de 24 de maio de 1999, o indiciamento só pode ser realizado se há, para tanto, fundada e objetiva suspeita de participação ou autoria nos eventuais delitos. O indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial que forma seu convencimento sobre a autoria e a materialidade do crime, elegendo o suspeito da prática criminosa.
Pode o membro do Parquet denunciar pessoa que não foi objeto de indiciamento, pois é titular da ação penal pública, ficando a sua discrição, dentro da visão que tem dos fatos investigados no inquérito, qual a solução a apresentar.
De toda sorte, a requisição de indiciamento é procedimento equivocado. Aliás, assim o entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do HC 35.639 - SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, 21 de outubro de 2004, quando se disse que a determinação de indiciamento formal, quando já em curso ação penal pelo recebimento da denúncia, é tida por desnecessária e causadora de constrangimento ilegal.
O sistema jurídico brasileiro não vem exigindo motivação do indiciamento, a exceção, é certo do que é exposto no artigo 52, I, da Lei 11.343/06, quanto a classificação feita: se tráfico ou porte de arma, por exemplo. Ora, o Parquet não está vinculado a classificação penal que venha ser apresentada pela autoridade policial. Quanto muito a autoridade judicial, como se vê do instituto da emendatio libelli, previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal.
Em verdade, o indiciamento deve ser visto como inserido dentro de um procedimento administrativo e pré-processual, destinado a convicção do responsável pela acusação, que é seu destinatário.
"O mero indiciamento em inquérito policial, desde que não abusivo e anterior ao recebimento de eventual denúncia, não configura constrangimento ilegal passível de ser sanado pela via do habeas corpus" (RHC n. 78.579/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 12/5/2017).
Por certo o inquérito policial pode ser objeto de trancamento, tornando-se inóquo o eventual indiciamento.
Sobre o tema o STJ já entendeu:
- "[...] Esta Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, inquérito policial ou procedimento investigativo, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado - de plano e sem necessidade de dilação probatória - a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade" (AgRg no RHC n. 159.796/DF, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).
III - A NATUREZA JURÍDICA DO INDICIAMENTO
Para Júlio Fabbrini Mirabete[2] o indiciamento não é ato arbitrário nem discricionário, uma vez que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. Assim a questão se situa na legalidade do ato.
Será o indiciamento um ato administrativo vinculado quanto ao conteúdo e aos meios, uma vez que, como explica Miguel Reale[3], o que a Administração faz tem como pressuposto um fim consagrado em lei, devendo conformar-se aos requisitos legais de sua emanação.
Sendo assim o indiciamento de uma pessoa é ato vinculado a elementos idôneos, pois havendo indícios é obrigatório o indiciamento e não havendo indícios não se pode indiciar.[4]
Toda a atividade administrativa em seu querer se consubstancia no querer da lei, respeitados direitos e garantias fundamentais.
O indiciamento somente deveria ser realizado após a conclusão das investigações realizadas pela autoridade policial, para fins de elaboração do relatório final acerca do material indiciário recolhido.
A esse respeito a lição do ministro Celso de Mello, no julgamento do Inq. Nº 2.041/MG:
"Diante da colheita dos elementos que indicam ser uma pessoa autora do crime, a autoridade deve providenciar seu indiciamento, não constituindo o fato constrangimento ilegal (v. também item 648.2). Ao contrário, se não houver indícios razoáveis da autoria, mas mera suspeita isolada, não se justifica o indiciamento."(grifei) Essa mesma percepção do tema é revelada por FERNANDO CAPEZ ("Curso de Processo Penal", p. 80, item n. 10.16, 2ª ed., 1998, Saraiva), cujo magistério, a propósito da efetivação do ato de indiciamento, exige que este resulte"(...) da concreta convergência de sinais que atribuam a provável autoria de crime a determinado, ou a determinados, suspeitos"(grifei).Também perfilha igual entendimento, em magistério extremamente preciso sobre o tema ora em análise, o saudoso e eminente Professor SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO ("O indiciamento como ato da Polícia Judiciária", in RT 577/313-316):"O indiciar alguém, como parece claro, não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, no uso de poder discricionário, visto que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão situa-se na legalidade do ato. O suspeito sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem de ser indiciado. Já aquele que contra si possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Mantém-se ele como é: suspeito. A mera suspeita não vai além da conjectura, fundada em entendimento desfavorável a respeito de alguém. As suspeitas, por si sós, não são mais que sombras; não possuem estrutura para dar corpo à prova da autoria."(grifei) Cabe referir, finalmente, a expressiva lição de SYLVIA HELENA F. STEINER ("O Indiciamento em Inquérito Policial como Ato de Constrangimento - Legal ou Ilegal", in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 24/305-308, 307), hoje eminente Juíza do Tribunal Penal Internacional, instituído pelo Estatuto de Roma:"(...) levando-se em conta que a Constituição Federal centra o rol de direitos e garantias individuais no princípio da dignidade do ser humano, não temos dúvidas em apontar a ilegalidade do ato de indiciamento antes da definição da materialidade delitiva e antes que suficientes os indícios de autoria." (grifei) Em suma: o indiciamento não pode, nem deve, constituir um ato de arbítrio do Estado, especialmente se se considerarem as graves implicações morais e jurídicas que derivam da formal adoção, no âmbito da investigação penal, dessa medida de Polícia Judiciária, qualquer que seja a condição social ou funcional do suspeito."
IV - O INDICIAMENTO NO PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O Projeto de Lei nº 156/2009 do Senado Federal, que reforma o Código de Processo Penal, no Brasil, traz, no capítulo III, Seção IV, menção ao instituto do indiciamento, como se lê do artigo 30:
¨Reunidos elementos suficientes que apontem para a autoria a infração penal, o delegado de polícia cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a condição jurídica de indicado, respeitadas todas as garantias constitucionais e legais.
§ 1º A condição de indiciado poderá ser atribuída já no auto de prisão em flagrante ou até o relatório final do delegado de polícia.
§ 2º O delegado de polícia deverá colher informações sobre os antecedentes, a conduta social e a condição econômica do indiciado, assim como acerca das consequências do crime.
§ 3º O indiciado será advertido da necessidade de fornecer corretamente o seu endereço, para fins de citação e intimações futuras e sobre o dever de comunicar a eventual mudança do local onde possa ser encontrado.
NOTAS:
[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª edição, pág. 95.
[2] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal, São Paulo, Atlas, 1995, pág. 91.
[3] REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1980, pág. 29.
[4] TJMSP, HC 1915/06.
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