Para professora, distinguishing é 'estratégia para proteger os homens dos abusos de crianças'

“É só uma estratégia argumentativa para proteger os homens dos abusos de crianças”. É assim que Janaína Penalva, professora de Direito Constitucional na Universidade de Brasília (Unb), resume o uso do termo "distinguishing" na primeira decisão da 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que absolvia um homem de 35 anos que vivia junto a uma menina de 12, como um casal.

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O desembargador Magid Nauef Láuar, após ele mesmo ser denunciado por assédio sexual, voltou atrás e restabeleceu a condenação do homem. Ainda assim, o caso deve continuar a repercutir e levantar debates.

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Afinal, o que é “distinguishing”? 

Flávio de Leão Bastos, professor de Direito Constitucional e de Direitos Humanos, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, explica que o distinguishing poderia ser traduzido para “distinção”. “É uma técnica processual que permite com que o julgador, os juízes, os desembargadores ou ministros deixem de seguir orientações consolidadas de tribunais superiores, que nós costumamos chamar por súmulas”, afirma. 

As súmulas são decisões anteriores de tribunais superiores que servem como um parâmetro para os casos. Sobre estupro de vulnerável, uma decisão de 2017 deu origem à Súmula 593, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que diz: 

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

Janaína Penalva, professora na Unb, resume o distinguishing em uma “estratégia argumentativa que o judiciário tem utilizado para não aplicar o Código Penal e a súmula que estabelece que no estupro de vulnerável não há a possibilidade de consentimento”. 

No processo julgado pelos desembargadores no TJMG, eles usaram o distinguishing ao afirmar que houve uma “constituição de núcleo familiar” e que haveria um vínculo afetivo consensual entre os dois, por isso, não seria um caso típico de estupro de vulnerável. O professor Leão Bastos explica, porém, que esse entendimento é um erro.

“Não importa se a menor concorda ou não com o relacionamento, não importa se ela já teve um relacionamento sexual anterior e não importa se a família concorda com a situação. Sempre será estupro para garantir ou pelo menos tentar reduzir essa violência predominante que existe contra menores do ponto de vista sexual”, defende. 

E quando o distinguishing deve ser usado?

A professora da Unb explica que o distinguishing não é algo previsto em lei, assim como não é ilegal. “É uma forma de interpretar um caso concreto”, afirma. Janaína detalha que há registros de aplicação do distinguishing, uma expressão importada, desde pelo menos 2010 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Agora, tem se tornado comum que magistrados recorram ao termo em tribunais de instâncias inferiores. 

No entanto, Flávio de Leão Bastos explica que não são todos os casos em que um juiz pode se valer do distinguishing para contrariar uma decisão de uma instância superior em casos anteriores. “Existem as súmulas, que servem de parâmetro para que juízes de instâncias inferiores possam decidir casos semelhantes, ou, os próprios tribunais. E existem as súmulas vinculantes, que são as obrigatórias”, afirma. 

De todo modo, as súmulas são uma consolidação de um entendimento do Judiciário. “Quando um caso é muito repetido, os tribunais, para não ficarem sempre julgando o mesmo caso com novas decisões diferentes, que poderiam gerar uma insegurança jurídica muito grande no país, publicam essas súmulas”, complementa o professor. 

O distinguishing, que seria o ato de discordar de uma súmula, só deveria ser usado em situações muito específicas e peculiares, com características próprias que as diferenciem dos casos citados nas súmulas. 

Ainda com relação aos casos de estupros de vulnerável, a professora Janaína Penalva defende que não há espaço para aplicação de distinguishing envolvendo pessoas menores de 14 anos. “Não interessa [as características do menor] porque você não vai julgar a vítima. Não é a vítima que está em julgamento, quem está em posição é o autor daquele crime, em geral, é o homem”, afirma.