O porte de drogas diante do princípio da legalidade
Necessário discutir o artigo 28 da Lei de drogas.
A Lei nº 11.343/2006 configura usuário como aquele que adquiri, guarda, traz consigo, tem em depósito e transporta drogas.
O artigo 28 caput da Lei promoveu um alargamento na incriminação do usuário de drogas. Quanto as condutas de ter em depósito e transportar o tipo penal apresenta a hipótese de novatio legis incriminadora, de forma que somente deverão ser punidos aqueles que praticarem tais condutas a partir de 8 de outubro de 2006.
Adquirir é comprar mediante pagamento. Guardar é armazenar para consumir em curto período de tempo, tomar conta de algo, proteger.
Na modalidade trazer consigo, entende-se o transporte pessoal do tóxico. É conservar a coisa junto à própria pessoa, oculta no corpo, nas vestes, ou de qualquer outro modo ligada ao sujeito. Ter em depósito é ter armazenado suprimento que traga uma ideia de mais perpetuidade, maior quantidade. Transportar é levar de um lugar para outro, em malas, veículos etc.
Insista-se no fato de que o artigo 28 da Lei 11.343/06 não afastou o crime de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal (antes, uso próprio) da esfera do crime de drogas. Não se afastou a criminalidade no fato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Trata-se de conduta delituosa, de natureza formal, um crime de perigo, instantâneo, que exige o dolo como elemento subjetivo do tipo. Há hipótese de tentativa.
Está assim redigido o artigo 28:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
No passado, frente à legislação anterior à Lei nº 6.368/1976, Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume IX, 139) entendia que o viciado não pratica o crime, sendo antes vítima dele.
Em 2005, uma ano antes de a atual Lei de Drogas ser sancionada, 11,7% dos detentos no país haviam sido encarcerados por tráfico; em 2019, o índice saltou para 26,3%. Esse é o fato.
Com o devido respeito, não se trata de discriminalização, mas de não utilização de penas privativas de liberdade, servindo-se o Estado-Acusação do mecanismo da transação penal: multa e penas restritivas de direito.
A sentença que homologa a transação penal tem eficácia declaratória-constitutiva (RT 753/449). Não há falar em condenação penal. Aplicam-se penas alternativas, com medidas restritivas (artigo 28, incisos I, II e III).
Não será caso de aplicação do princípio da insignificância, afastando-se o crime, para os casos de condutas envolvendo consumo pessoal, cultivo, semeadura e coleta de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
É o que ocorre nos chamados crimes de porte de drogas para uso pessoal, linha esta que deve ser mantida no novo Código Penal. Será hipótese de lavrar um termo circunstanciado, providenciando-se as requisições.
Registre-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Questão de ordem suscitada nos autos do RE 430.105 QO/RJ, rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização. Ali se dizia:
EMENTA:I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.
Consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a conduta de portar substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada.
Não importa que o acusado não chegue a vender o tóxico, pois trazer consigo já é delito consumado, segundo uma das normas múltiplas contidas no artigo 33 da Lei de Drogas No HC 241.376/SC, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 5 de setembro de 2012, o Superior Tribunal de Justiça assentou que ¨trazer consigo¨ ou fornecer ainda que gratuitamente substância entorpecente ilícita são núcleos do tipo do delito de tráfico de drogas, crimes de perigo abstrato, de ação múltipla, de conteúdo variado, que se consuma com a prática das hipóteses já referenciadas.
De toda sorte, cabe à lei ordinária, sob reserva de parlamento, tipificar ou não uma conduta.
O princípio da legalidade está inscrito no artigo 1º do Código Penal, reserva legal, no sentido de que "não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".
Assim também é na Constituição Federal, no artigo 5º, XXXIX, quando se dispôs que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".
Na linha já traçada na Declaração de Direitos Humanos e do Cidadão, de 1789, e que foi insculpido na Constituição de 1824, e dela não saiu mais, só a lei pode ser fonte geradora do ilícito penal. Excluem-se, destarte, quaisquer outros casos de idêntica hierarquia ou, a fortiori, de hierarquia inferior.
Além da anterioridade da lei, como princípio trazido no artigo 5º, XXXIX, referenciado, da Constituição, da reserva legal, há que se mencionar, ainda, a tipicidade. Com efeito, não basta que a lei acene com descrições abstratas ou esfumadas do fato delituoso. É preciso que o comportamento seja descrito em todas as suas minúcias, dando lugar a uma suficiente especificação do tipo do crime. Daí porque, repita-se, não se aceita analogia em sede de direito penal.
As penas, privativas de liberdade ou restritivas de direito, e as medidas de segurança devem ser previstas em lei.
Pelo princípio da legalidade, alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Mesmo que o fato agrida a moral, danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor uma lei que, posteriormente, o preveja como crime.
O princípio da legalidade é a base de sustentação do direito penal.
Há o que chamamos de reserva de parlamento, de vez que a lei é a fonte com relação a tipicidade penal, não cabendo ao Judiciário criar leis penais, por certo.
A Constituição Federal não pode criar crimes e cominar penas (atribuição reservada à lei em sentido formal e material), cabendo determinar ao legislador tipificar condutas como ocorre com o racismo, a tortura.
Está aí o cerne de projeto de emenda constitucional que tem como bojo a determinação ao legislador infraconstitucional de que o porte de drogas é crime.
A PEC em tramitação no Senado estabelece, no texto da Constituição, que é crime o porte e a posse de drogas, independentemente da quantidade e da substância.
O Supremo Tribunal Federal está a julgar sobre o tema.
Registro o que informou a Agência Brasil, em 6.3.24, quando aludiu que o ministro Mendonça votou contra a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal.
Ao votar contra a descriminalização, o ministro disse que a questão deve ser tratada pelo Congresso. "Vamos jogar para um ilícito administrativo. Qual autoridade administrativa? Quem vai conduzir quem? Quem vai aplicar a pena? Na prática, estamos liberando o uso", questionou.
Em seguida, o ministro Nunes Marques também votou contra a descriminalização.
Ao divergir da maioria, o ministro argumentou que o questionamento sobre a criminalização do porte, previsto na Lei de Drogas, não tem "consistência jurídica", e a descriminalização só pode ser alterada pelo Congresso.
"Não considero que a leitura abstrata do direito fundamental à intimidade tenha alcance de proibir a tipificação penal pelo legislador", afirmou.
Anteriormente, o ministro Cristiano Zanin fundamentou que a alteração do artigo 28 da Lei de Drogas, em 2006, pelo Legislativo, foi para despenalizar e não para descriminalizar o porte de drogas. Assim, na sua compreensão, não seria possível, pela via judicial, alterar essa opção do legislador. Considerou, ainda, que a descriminalização somente seria possível se forem definidas regras de como a droga, legalizada, será ofertada. Por fim, o ministro disse entender que a descriminalização poderia agravar problemas de saúde e de segurança da população.
É certo que a maioria dos ministros do STF vem entendendo sobre a descriminalização do porte de drogas.
O tema é objeto de discussão no RE 635659.
Realço, no entanto, data vênia, que estamos diante de um crime que é tipificado pelo porte de drogas, nos termos versados pelo legislador, cabendo apenas ao Judiciário adotar os parâmetros para tanto estabelecidos pelo legislador.
