A possibilidade de prisão em flagrante nos casos de crime de obstrução de Justiça
Consoante a Agência Câmara de notícias, em 26.3.24, o deputado federal Chiquinho Brazão é acusado de ser um dos mandantes do assassinato da vereadora Marielle Franco e do seu motorista, Anderson Gomes, em 14 de março de 2018, no Rio de Janeiro.
No ofício encaminhado à Câmara dos Deputados, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que há o flagrante delito no que se refere ao crime de obstrução de Justiça, conduta criminosa praticada em face de existência de organização criminosa.
Tem-se da norma penal que versa sobre organizações criminosas, Lei 12.850/13:
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.
Consiste o crime organizado, a teor do artigo 2º da Lei 12.850/12, nas ações de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa organização criminosa.
Não se desconhece a Recomendação n. 3/2006 do Conselho Nacional de Justiça que propôs a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção de Palermo, estabelecendo, inclusive o compartilhamento de informações entre a Receita Federal, Policia Federal, Justiça Federal, Ministério Público, nas investigações desse jaez.
Devemos distinguir as organizações criminosas do que se lê quanto ao crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do CP) e ainda Lei 11.3436, no artigo 35, associação para o tráfico, quando duas ou mais pessoas se associam para fins de praticar, reiteradamente, ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, § 1º, e 34 daquela Lei.
Por sua vez, o crime inserido no artigo 288 do Código Penal exige associação de mais de três pessoas, em quadrilha ou banco, para o fim de cometer crimes, pois é crime coletivo permanente, de perigo abstrato.
No tipo penal do artigo 288 do código Penal, entende-se que é necessário que, além dessa reunião, haja um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados para a concretização do programa delinquencial (RT 493/322, 570/352,575/414, dentre outros).
Faz-se necessário a estabilidade e permanência com o fim de cometer crimes, uma organização entre seus membros que revele um acordo com relação a duradoura atuação em comum.
No magistério de Heleno Cláudio Fragoso( Lições de direito penal, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1981, volume III, pág. 288.), que se contrapõe ao de Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal,5ª edição, Forense, 1981, volume IX, pág. 178)., não se exclui o delito, se a quadrilha for constituída para a prática de crime continuado (RJTJESP 33/273, 42/378, RT 538:389.90). Crimes autônomos, relativamente à quadrilha, podem, em tese, configurar forma continuada ou mesmo a habitualidade, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no HC 4.029, DJU de 16 de dezembro de 1996, pág. 50.950.
Sendo assim o crime de quadrilha se caracteriza não só por serem mais de três os membros como ainda apresentar-se a associação criminosa com as características de estabilidade ou permanência com o fim de cometer crimes, com uma organização entre seus membros que revele acordo sobre a duradoura atuação em comum (RT 296/114, 464/410, 459/357).
Costuma-se dizer que é possível provar a existência do crime consubstanciado no artigo 288 do Código Penal diante da estreita ligação entre os membros de um grupo, com reuniões, decisões comuns, preparo de planos (RT 255/339).
Porém, é inconcebível a prática desse crime, quadrilha ou bando que são termos sinônimos, para a prática de crimes culposos, crimes de dever, ou ainda pretedolosos, quando há a involuntariedade do evento. Ainda é inconcebível caracterizar a quadrilha pelas meras gestões para persuadir outras pessoas a formar a quadrilha, atos preparatórios, que não se enquadram no tipo penal, não havendo que se falar em tentativa.
Veio a Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, definindo organização criminosa e ainda dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, revogando-se a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 e, ao final, passando a chamar de associação criminosa, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com a seguinte redação: ¨Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes¨, com pena prevista de 1 (um) ano a 3 (três) anos, aumentando-se a pena até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Em face da lei, editada em face do princípio da legalidade, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais (crime ou contravenção penal), cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Analisemos o tipo penal disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 12.850, que se aproxima do delito de fraude processual.
Impedir é opor-se a, estorvar, não permitir, barrar, dificultar, obstar, sustar, tolher.
Embaraçar é dificultar, trazer desordem, confusão, perturbar.
A palavra investigação deve ser interpretada de forma extensiva, para abranger, não apenas, a investigação que é estritamente considerada(investigação pela polícia ou pelo Parquet), como ainda o próprio processo judicial, afastando-se a incidência do artigo 344 do Código Penal, que é a regra geral.
Assim, o agente pode esconder, queimar documentos que possam comprovar a prática de crime de organização criminosa prevista na Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, e praticar todo o tipo de atividade em que, com absoluto domínio do fato, impeça a prática de investigação com relação ao crime praticado pela organização criminosa.
A pena in abstrato prevista é de reclusão, de 3(três) a 8(oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.
Trata-se de tipo penal misto alternativo, regido pelo princípio da alternatividade(a realização de um só verbo já configura o crime, pois caso as duas condutas sejam praticadas no mesmo contexto fático, estaremos diante de um mesmo crime). Pode ser sujeito qualquer pessoa, sendo o crime comum, doloso, formal.
Para o crime organizado, tão importante como planejar, financiar, é garantir a impunidade dos seus atos, que pode acontecer: matando-se testemunhas, ameaçando-as, destruindo provas documentais e periciais.
Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso e sobre o qual cabe tentativa.
É crime que envolve perigo coletivo, comum, uma vez que ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas.
É ainda crime contra a administração da justiça, independente daqueles que na societatis delinquentium vierem a ser praticados, desde que sejam punidos com penas máximas superiores a quatro anos ou revelem o caráter transnacional, havendo concurso material entre tal crime e os que vierem a ser praticados pela organização criminosa. Saliente-se que os bens protegidos no crime organizado não se limitam à paz ou a tranquilidade pública, senão a própria preservação material das instituições.
Também o crime de obstrução de justiça pode ter a forma de crime permanente.
O crime de obstrução de justiça pode não se consumar em uma única conduta, mas com resultado cuja potencialidade pode se arrastar por largo período, continuando o processo de consumação/execução da infração penal.
O crime permanente é o delito cuja consumação se prolonga com o tempo, dependente da atividade do agente que pode cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro, tráfico ilícito de entorpecentes). Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada em qualquer tempo (artigo 303, CPP).
Ensinou Anibal Bruno (Direito Penal, tomo II, 1967, páginas 220 e 221) que "nos crimes permanentes, o momento da consumação não se esgota num só instante, prologando-se por um período mais ou menos dilatado. Em todo esse período o crime se encontra em estado de consumação. Diferem dos crimes instantâneos de efeitos permanentes, porque nestes é o efeito que persiste, naqueles é o próprio momento consumativo.
É o caráter nos apresentam, por exemplo, o sequestro e cárcere privado, a redução a condição análoga a de escravo, o fato de manter casa de prostituição ou exercer o curandeirismo. A consumação continua indefinidamente até que um ato do agente ou qualquer outra circunstância a faça cessar."
Na lição de Julio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, volume I, 7ª edição, pág. 123) "crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo."
Em todos esses casos narrados a consumação se prolonga no tempo, fazendo que exista um estado de flagrância igualmente prolongado; enquanto durar a permanência do delito, o agente pode ser preso em flagrante delito, pois considera-se que o indivíduo está cometendo uma infração penal, nos termos em que prevê o inciso I do artigo 302 do CPP.
Permite-se com isso a prisão em flagrante nesse crime que envolve organizações criminosas.
Trago, por fim, à colação entendimento do STF a respeito da possibilidade de prisão em flagrante em crime permanente:
Habeas corpus. 2. Prisão em flagrante. Alegação de não configuração do estado de flagrância. Inexistência. Caráter permanente do crime de associação para o tráfico. 3. Constrangimento ilegal não caracterizado. 4. Ordem denegada.
(STF - HC: 101095 SC, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 31/08/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-03 PP-00480)
Em sendo assim, a prisão em flagrante é cabível a qualquer momento, ou seja, enquanto se prolongar a prática do crime permanente.
