Cobrança de diferença de ICMS entre Estados desde 2022 já tem 5 votos no STF; medida atinge o varejo
Impacto previsto para os cofres estaduais, com cálculo da diferença entre as alíquotas do Estado de destino do produto e de origem da empresa, é de cerca de R$ 14 bi; Barroso pede vista
BRASÍLIA - O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luís Roberto Barroso, pediu vista no julgamento que discute o momento em que os Estados podem começar a cobrar o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS. Até o momento, há cinco votos para atender o pleito dos Estados, que é iniciar a cobrança desde 2022, e um voto defendendo o recolhimento a partir de 2023.
A definição do marco inicial da cobrança tem implicação bilionária para Estados e empresas varejistas. O impacto é de cerca de R$ 14 bilhões para a arrecadação estadual, segundo dados de 2023 do Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz).
O Difal do ICMS é um tributo que incide sobre operações interestaduais e tem a finalidade de equilibrar a arrecadação entre os Estados. O valor é calculado a partir da diferença entre as alíquotas de ICMS do Estado de destino do produto e de origem da empresa.
Desde a sanção da lei, em janeiro de 2022, porém, instalou-se um impasse sobre o início da cobrança. O debate é para saber se o recolhimento do Difal deve respeitar os princípios da anterioridade anual (espera de um ano para incidência) e nonagesimal (espera de 90 dias).
Em novembro 2023, a Corte já decidiu, por seis votos a cinco, que o Difal do ICMS pode ser cobrado desde abril de 2022 — ou seja, respeitando apenas a anterioridade nonagesimal. Na ocasião, foram julgadas três ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) que tinham como alvo três leis estaduais específicas.
Agora, o Supremo julga o tema em uma ação sob a sistemática da repercussão geral. Portanto, o resultado desse julgamento será aplicado em todas as ações que discutem o tema na Justiça. O julgamento começou na última sexta-feira, 1º, no plenário virtual, e tinha encerramento previsto para amanhã, 8.
Neste julgamento, também está em jogo uma eventual devolução de valores cobrados das empresas antes de 2022 ou de 2023, a depender do resultado. Até o momento, foi apresentada uma proposta de modulação de efeitos que beneficiaria somente os contribuintes que ajuizaram ações contestando a cobrança antes de novembro de 2023, data do julgamento das ADIs.
Votos
O relator, Alexandre de Moraes, defendeu que a cobrança seja feita desde abril de 2022, mantendo o resultado alcançado pela Corte no julgamento anterior. Ele foi acompanhado por quatro ministros: Kássio Nunes Marques, Flávio Dino, Luiz Fux e André Mendonça.
O ministro Flávio Dino seguiu o relator, mas fez um complemento: os Estados só são obrigados a devolver valores recolhidos antes dessa data a contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data do primeiro julgamento sobre o tema, em 29 de novembro de 2023. Fux e Mendonça concordaram com a proposta de modulação.
"Caso prevaleça o entendimento proposto pelo ministro Flávio Dino quanto à modulação dos efeitos da decisão, somente as empresas que ingressaram com ação judicial até 29 de novembro de 2023 poderão reaver os valores pagos a título de Difal do ICMS", explicou ao Estadão/Broadcast a advogada tributarista Mariana Valença, do escritório Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados.
Até o momento, a única divergência foi do ministro Edson Fachin, que defende a aplicação da anterioridade anual no caso.
