Critérios de modulação do STF após decisões sobre inconstitucionalidade de impostos podem mudar
Existe a possibilidade de que o novo 'ponto de corte' passe a ser o reconhecimento da repercussão geral
Nos julgamentos tributários mais relevantes no Supremo Tribunal Federal (STF), quando há o reconhecimento de que a exigência de determinado tributo é inconstitucional, observa-se com frequência a "modulação de efeitos" da decisão, restringindo sua eficácia e limitando os contribuintes que podem obter a devolução dos tributos pagos, visando a evitar um impacto excessivo nas finanças públicas.
Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o STF pode restringir os efeitos dessa decisão por maioria de dois terços, fixando um "ponto de corte" que visa a preservar a segurança jurídica ou um interesse social relevante. Um exemplo claro é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Após decidir a favor dos contribuintes em 2017, o STF modulou os efeitos para que passassem a valer apenas após o julgamento de mérito, excetuando as ações ajuizadas até essa data.
Em outros casos, o STF utilizou marcos temporais distintos, como a data de inclusão em pauta ou a publicação do acórdão. Recentemente, um novo "ponto de corte" foi sugerido pela Fazenda Nacional no STF. No julgamento do Tema 985 de Repercussão Geral, ocorrido em 2024, que discutiu a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a Fazenda apontou que, após o reconhecimento da repercussão geral, houve um aumento expressivo no número de ações ajuizadas.
Diante disso, a Fazenda defendeu que o ponto de corte fosse a data do reconhecimento da repercussão geral, e não a data da ata de julgamento.
O ministro Roberto Barroso, presidente do STF, ressaltou que esse fenômeno de aumento de litígios após o reconhecimento da repercussão geral tem se repetido em diversos casos, e sugeriu uma reflexão conjunta entre os ministros. Os demais ministros concordaram com a relevância da discussão, mas decidiram que essa questão seria enfrentada em momento oportuno.
O STF está atento ao aumento de ações ajuizadas após o reconhecimento da repercussão geral em grandes questões tributárias e já indicou que poderá revisar o marco temporal das modulações de efeitos. Existe a possibilidade de que o novo "ponto de corte" passe a ser o reconhecimento da repercussão geral, ou seja, o momento em que a Corte sinaliza que a questão será julgada pelo plenário.
Diante dessa incerteza quanto a eventual mudança nos critérios do STF, o contribuinte deve rever sua estratégia de contencioso e refletir sobre a pertinência de ajuizar medidas judiciais sempre que determinada controvérsia tributária for relevante, sob pena de ficar impossibilitado de reaver tributos pagos indevidamente no passado.
