A prisão preventiva de parlamentar
Tem-se o artigo 53, nos seus parágrafos segundo e quarto, da CF:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
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§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
Tem-se da lição de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 535/536, item n. 15, 30ª ed., 2008, Malheiros):
"'Quanto à prisão', estatui-se que, salvo flagrante de crime inafiançável, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos dentro do período que vai desde a sua diplomação até o encerramento definitivo de seu mandato por qualquer motivo, incluindo a não reeleição. Podem, pois, ser presos nos casos de flagrante de crime inafiançável, mas, nesse caso, os autos serão remetidos, dentro de 24 horas, à Câmara respectiva, para que, pelo voto da maioria (absoluta) de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, EC-35/2001). Convém ponderar a respeito da questão da afiançabilidade de crime, hoje importante, diante do disposto no art. 5º, LXVI, segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Se o crime fora daqueles que admitem liberdade provisória, o tratamento a ser dado ao congressista há de ser idêntico ao dos crimes afiançáveis, ou seja: 'vedada a prisão'."
Em havendo a prisão em flagrante abrem-se várias possibilidades, a teor do artigo 310 do CPP: o juiz pode convertê-la em preventiva; pode relaxar a prisão em flagrante se entender que houve prisão ilegal; conceder a liberdade provisória com ou sem fiança (Lei 12.403, de 2011).
A prisão preventiva, que é um dos exemplos de prisão provisória, antes do trânsito em julgado da sentença, só pode ser decretada "quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria", como se lê do artigo 312 do Código Penal. Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos de exame de corpo de delito ou ainda por documentos, prova testemunhal.
A isso se soma como requisito a existência de "indícios suficientes de autoria", que deve ser apurada em via de fumaça de bom direito.
Tal despacho que decretar a prisão preventiva, a teor do artigo 315 do Código de Processo Penal, deve ser fundamentado.
Mas, o que falar da prisão preventiva de parlamentar?
O STF admite a prisão preventiva de Deputado Federal ou Senador? Surgiram duas correntes: 1ª) SIM. Para Rogério Sanches e Marcelo Novelino, o STF teria autorizado a prisão preventiva de Senador, relativizando o art. 53, § 2º da CF/88. 2ª) NÃO. Não é possível a prisão preventiva de Deputado Estadual, Deputado Federal ou Senador porque a única prisão cautelar que o art. 53, § 2º da CF/88 admite é a prisão em flagrante de crime inafiançável.
Trata-se de prisão provisória que se soma às prisões em flagrante, de índole administrativa, e a prisão temporária (Lei 7960/89, que é determinada objetivando a necessidade de averiguação de conduta criminosa. É uma prisão provisória para averiguação, que pode ser transformada em prisão preventiva, ao fim do prazo legal, se existentes, para tanto, seus fundamentos.
O certo é que a Lei 12.403/11 manteve os requisitos da prisão preventiva: prova da existência de crime (materialidade); indícios suficientes de autoria (razoáveis indicações da prova colhida); garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; garantia da aplicação da lei penal.
O juiz, a teor do artigo 311 do Código de Processo Penal, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Na fase da investigação policial, não cabe ao juiz decretar, de oficio, a prisão preventiva, mas, sempre a pedido do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente da acusação, do querelante.
As alterações havidas dizem respeito à legitimidade e oportunidade da decretação: a) somente o juiz pode decretá-la, de ofício durante o processo (não mais pode fazê-lo, como antes, durante a investigação); b) permite-se ao assistente da acusação requerê-la, o que antes não ocorria. Tal expediente praticamente esvazia a prisão preventiva durante o inquérito, levando à necessidade de oportunizar a chamada prisão temporária, quando for o caso.
Quando da prisão do então senador Delcídio Amaral, o constitucionalista Gustavo Binenbojm entendeu que o Supremo Tribunal Federal teria que inovar em sua decisão para impedir que o senador fosse posto em liberdade 24 horas depois de preso, o que daria à opinião pública a sensação de que a Justiça é impotente para punir figurões políticos.
Para Binenbojm, cumpridas as exigências constitucionais para a prisão do senador, ele deveria ser tratado como qualquer outro cidadão preso em flagrante.
O decano do STF, ministro Celso de Mello, observou que, no Estado Democrático de Direito, "absolutamente ninguém está acima das leis, nem mesmo os mais poderosos agentes políticos governamentais". A seu ver, a ordem jurídica não pode permanecer indiferente a "condutas acintosas de membros do Congresso Nacional, como o próprio líder do governo no Senado ou de quaisquer outras autoridades da República que hajam incidindo em censuráveis desvios éticos e reprováveis transgressões alegadamente criminosas, no desempenho de sua elevada função de representação política do povo brasileiro".
"Quem transgride tais mandamentos, não importando sua posição estamental, se patrícios ou plebeus, governantes ou governados, expõem-se à severidade das leis penais e por tais atos devem ser punidos exemplarmente na forma da lei. Imunidade parlamentar não constitui manto protetor de supostos comportamentos criminosos", completou o ministro Celso de Mello.
Na proclamação, o então presidente do colegiado, ministro Dias Toffoli, informou que a decisão da Turma no referendo da ordem de prisão do senador Delcídio do Amaral, na Ação Cautelar 4039, deverá ser comunicada em 24 horas ao Senado Federal, para que a prisão seja decidida naquela Casa Legislativa pelo voto da maioria de seus membros, conforme destacado no artigo 53, parágrafo 2º, da Constituição Federal.
O STF, desta forma, em 2015, proferiu decisão absolutamente paradigmática ao decretar a prisão cautelar do então Senador Delcídio do Amaral, que se encontrava no exercício das suas funções, pela prática dos crimes previstos no art. 2º, caput e § 1º, da Lei nº 12.850/13, a princípio contrariando o disposto no citado art. 53, § 2º, do Texto Constitucional, o qual, conforme já explicitado, permite apenas a prisão em flagrante, em crime inafiançável, dos parlamentares federais (STF, AC nº 4.039/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 25.11.15).
Essa a solução a dar inclusive no que diz respeito aos casos de prisão preventiva de parlamentar. A casa respectiva tem competência para discutir, em 24 horas, se acata ou não tal ordem de prisão provisória.
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