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Como votou - até agora - cada ministro do STF no julgamento sobre a prisão após segunda instância

Decisão pode afetar até 4,8 mil presos em todo o país, inclusive o ex-presidente Lula. Relembre os votos de cada um dos ministros no julgamento.

7 nov 2019 - 17h47
(atualizado às 17h50)
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Julgamento sobre execução antecipada das penas é considerado um dos mais importantes do ano na Corte
Julgamento sobre execução antecipada das penas é considerado um dos mais importantes do ano na Corte
Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF / BBC News Brasil

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou na tarde desta quinta-feira (07/11) o julgamento que é considerado o mais importante do ano na Corte: o da prisão após condenação em segunda instância.

A Corte decide se um réu condenado pela segunda instância da Justiça pode começar a cumprir pena imediatamente, ou isso só pode ocorrer depois de esgotados todos os recursos disponíveis em tribunais superiores. Neste momento, o ministro Celso de Mello está votando.

O resultado pode mudar os casos de 4.895 presos do país, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Um deles é o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT). Caso prevaleça a tese pelo esgotamento dos recursos, ele deverá ser solto — o caso mais avançado contra o ex-presidente, o do tríplex do Guarujá, ainda tem recursos pendentes. Isto é, ainda não transitou em julgado.

Atualmente, o placar está em 5 a 4 — favorável à prisão em segunda instância, que é o entendimento atual do tribunal.

Votaram para manter a regra em vigor os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia.

Já o entendimento oposto foi defendido por Marco Aurélio Mello (relator do caso), Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Gilmar Mendes.

O julgamento começou no dia 17 de outubro, e se baseia em três Ações Declaratórias de Constitucionalidades (ADCs), apresentadas pelo antigo Partido Ecológico Nacional (PEN, atual Patriota); pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); e pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB).

As ações pedem que o Supremo declare constitucional (isto é, de acordo com a Constituição) o Artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP).

O Artigo 283 diz que "ninguém poderá ser preso senão (...) em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado". Para PCdoB, a OAB e o antigo PEN, o artigo está de acordo com o que diz a Constituição.

Em julho deste ano, o Brasil tinha pelo menos 812 mil presos, segundo os dados mais recentes do CNJ
Em julho deste ano, o Brasil tinha pelo menos 812 mil presos, segundo os dados mais recentes do CNJ
Foto: Agência Brasil / BBC News Brasil

A argumentação se baseia no inciso 57 (LVII) do Artigo 5º da Constituição, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado".

A BBC News Brasil resume abaixo, do mais recente para os mais antigos, os votos dos ministros que já se pronunciaram sobre o assunto.

Gilmar Mendes — contra

Em seu voto, Gilmar Mendes disse que o "fator fundamental" para a sua mudança de orientação foi a forma como os tribunais de instâncias inferiores passaram a entender a decisão do STF de 2016.

O que o STF disse à época era que a prisão após 2ª instância era uma "possibilidade", e não algo obrigatório, disse Gilmar.

"Decidiu-se que a execução da pena era possível, mas não imperativa. De fato, na própria ementa (do julgamento de 2016), estabeleceu-se que a execução era uma possibilidade, e não uma obrigatoriedade", disse Gilmar.

"Todavia, a realidade é que, após o julgamento de 2016, os tribunais passaram a entender como algo imperativo", "sem nenhuma análise", disse o ministro.

No voto, Gilmar Mendes contestou a fala da ministra Cármen Lúcia de que a proibição da prisão antes do fim do processo favorece os mais ricos. Ele diz que defensores públicos "desmistificaram esse discurso" mostrando que pessoas pobres também conseguem reverter condenações de segunda instância.

Cármen Lúcia — a favor

Cármen Lúcia iniciou seu voto nesta quinta-feira deixando claro que mantém seu posicionamento histórico no tema: a favor da prisão já depois da segunda instância. A ministra mantém a mesma posição desde que o STF tratou do assunto pela primeira vez, em 2009.

Segundo o voto dela, advogados de ambos os lados apresentaram bons argumentos na tribuna do Supremo, mas não chegaram a alterar o seu entendimento sobre a questão.

Para a ministra, a impossibilidade da chamada execução antecipada da pena gera "crença da impunidade", principalmente para os réus com mais recursos para explorar o "intrincado sistema de recursos" da Justiça brasileira. "Punição incerta", disse Cármen, "alimenta mais crimes, enfraquece o sistema de direito".

Cármen Lúcia votou nesta quinta-feira a favor da possibilidade de prisão já após a condenação em segunda instância
Cármen Lúcia votou nesta quinta-feira a favor da possibilidade de prisão já após a condenação em segunda instância
Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF / BBC News Brasil

Ricardo Lewandowski — contra

Ricardo Lewandowski deu um voto incomumente rápido no dia 24 de outubro — com pouco mais de 15 minutos. Sua fala foi similar à de Marco Aurélio: a Constituição e o CPP são claros, e o STF não pode transigir ao interpretá-los.

"A Constituição não é mera folha de papel, que possa ser rasgada quando contraria forças políticas do momento. Ao contrário, possui força normativa para fazer com que seus preceitos sejam cabalmente observados. Ainda que (contra) anseios momentâneos, mesmo tidos como prioritários, a exemplo do combate à corrupção, o qual o setor mais politicamente mobilizado da população hoje reclama com estridência", disse.

Ministro Ricardo Lewandowski votou contra a prisão após segunda instância
Ministro Ricardo Lewandowski votou contra a prisão após segunda instância
Foto: STF / BBC News Brasil

Luiz Fux — a favor

O ministro Luiz Fux começou seu voto na tarde de 24 de outubro apontando casos onde os réus, segundo ele, ainda estariam soltos se não fosse a prisão após a segunda instância. Mencionou tanto homicídios (como os casos Nardoni, Roberto Aparecido "Champinha" e o assassinato de Eliza Samudio) quanto casos de corrupção ("Anões do Orçamento", Banestado e juiz Nicolau dos Santos Neto).

Fux argumentou de forma parecida com o voto de Luís Roberto Barroso: o direito, disse Fux, não pode existir descolado da realidade, e os juízes precisam considerar os efeitos práticos de suas decisões. Citando um antigo ministro do STF, Fux disse que o país tem uma "espantosa e extravagante prodigalidade (excesso) de recursos".

"Nós não fazemos leis para ficar aqui aplicando sem verificar quais serão as suas externalidades. O direito, na verdade, conforma o comportamento humano. A pessoa tem que saber o que pode, e o que não pode", disse.

Ministro Luiz Fux votou a favor da prisão após 2ª instância
Ministro Luiz Fux votou a favor da prisão após 2ª instância
Foto: ABR / BBC News Brasil

Rosa Weber — contra

Rosa Weber foi a primeira a votar na tarde de 24 de outubro. A ministra começou falando sobre a aprovação do trecho sobre presunção de inocência na atual Constituição brasileira. A Assembleia Constituinte, frisou ela, optou por deixar expresso que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado.

Weber também ressaltou que manteve-se fiel à orientação do tribunal a partir de 2016, quando o STF passou a permitir a prisão após segunda instância — deu, por exemplo, 66 decisões individuais seguindo a mesma orientação, antes de julgar o caso do ex-presidente Lula em 2018. "A imprevisibilidade é, por si só, capaz de degenerar o direito em arbítrio", disse.

A direção do voto de Rosa Weber ficou clara quando ela falou sobre as possibilidades de interpretação da Constituição. "A vontade (do intérprete) não é absoluta, mas deve render reverência ao texto (da lei) como realidade absoluta", disse. "Não há como o leitor ignorar o valor dos símbolos marcados com tinta sobre o papel."

Luís Roberto Barroso — a favor

Barroso votou ainda no dia 23 de outubro.

De acordo com o ministro, as três ADCs em julgamento se baseiam em três argumentos: o de que a Constituição é taxativa e deve ser interpretada de forma literal; a de que a execução provisória da pena aumenta o encarceramento; e a de que os mais pobres são prejudicados pela regra atual.

Para o ministro, as três ideias não se sustentam. "São ideias que não correspondem aos fatos, como diria Cazuza", argumentou.

O ministro ainda citou dados do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) que mostrariam, segundo ele, que a mudança do STF em 2009 (quando a prisão após segunda instância passou a ser permitida) não aumentou o número de presos — ao contrário, o encarceramento diminuiu.

Reportagem da BBC News Brasil publicada esta semana trouxe dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) sobre as chamadas audiências de custódia. A partir de 2015, as audiências evitaram a ida para a prisão de cerca de 250 mil pessoas. O número pode ser responsável pela redução no ritmo do encarceramento.

Edson Fachin — a favor

Edson Fachin, relator dos casos da Lava Jato no Supremo, foi o terceiro a votar. Ele acompanhou a divergência aberta antes por Alexandre de Moraes (a favor da prisão após segunda instância).

Num voto bastante longo, Fachin argumentou que, na maioria dos casos, os recursos ao STF e ao STJ não têm o efeito de suspender a prisão e, por isso, não há prejuízo para o réu quando se admite a prisão após segunda instância.

A posição a favor da execução provisória da pena não é "punitivista", diz ele. Trata-se apenas de garantir que todos tenham o mesmo tratamento da Justiça.

Alexandre de Moraes — a favor

Alexandre de Moraes foi o segundo a votar e abriu a divergência em relação ao Marco Aurélio Mello — foi o primeiro a defender a regra atual.

Para o ministro, uma mudança nas regras transformaria os tribunais de 1ª e 2ª instância em locais de "passagem" para os processos. "Não se pode afastar a efetividade da tutela judicial dadas pelos juízos de 1ª e 2ª instância, que são os juízes naturais da causa. Não se pode transformar esses tribunais em tribunais de mera passagem", disse.

Antes de discutir o assunto, porém, Moraes fez um longo parêntese sobre acusações e ataques que o Supremo estaria sofrendo, segundo ele, por causa deste e de outros julgamentos.

"Ao Supremo, não se deu o direito de ter vaidade, de fazer populismo judicial. Se deu o dever de se perguntar: 'isto é certo?'", questionou Moraes.

Alexandre de Moraes aproveitou julgamento para comentar acusações e ataques que o Supremo estaria sofrendo
Alexandre de Moraes aproveitou julgamento para comentar acusações e ataques que o Supremo estaria sofrendo
Foto: Carlos Moura/SCO/STF / BBC News Brasil

Marco Aurélio — contra

Relator do caso, o ministro Marco Aurélio foi o primeiro a votar, ainda na manhã do dia 23 de outubro.

Ele argumentou que o Artigo 283 do Código Penal está de acordo com a Constituição, como defendem os autores das ações em julgamento. Em casos como este, onde a norma é clara, disse Marco Aurélio, o Poder Judiciário deve exercer "o princípio da auto-contenção", e evitar interferências indevidas.

Para ele, a mudança de entendimento que hoje permite a prisão após segunda instância representa um "retrocesso constitucional".

Além disso, disse o ministro, é impossível devolver a liberdade a alguém que seja preso após a segunda instância e depois solto por decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo.

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